房地产企业施工过程常见法律问题及风险防范主讲人：魏文王问名医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位医术最好？扁鹊回答说：“大哥最好，二哥次之，我最差。”文王再问：“那么为什么你最出名呢？”扁鹊答说：“我大哥治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家里的人才知道。我二哥治病，是治病于病情刚刚发作之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他只在我们的村子里才小有名气。而我扁鹊治病，是治病于病情严重之时。一般人看见的都是我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明，因此名气响遍全国。”事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控制。?招投标无效的情形招投标阶段?中标通知书的效力?黑白合同?不作为默示条款合同签订阶段?施工合同无效?指定分包、指定材料?造价、质量、工期?签证与索赔?授权及表见代理问合同履行阶段?合同解除及违约题?其它问题一、招投标阶段?(一)招投标无效的情形?（二）中标通知书的效力(一)招投标无效的情形1、招标方式：公开招标、邀请招标、议标（非法定）2、必须招标的范围《招标投标法》第三条：下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：??大型基大型基础设础设施、公施、公?全部或者部分使用?使用国际组织或者用事用事业业等等有有关关系社系社?全部或者部分使用?使用国际组织或者会公共利益、公众国国有有资资金投金投资资或者或者国国外外国国政府政府贷贷款、援款、援会公共利益、公众家融资的项目助资金的项目安全的安全的项项目目家融资的项目助资金的项目《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（计委3号令）??达达到下列到下列标标准之一的，必准之一的，必须进须进行招行招标标：：??施工施工单项单项合同估算价在合同估算价在200200万万元人民元人民币币以上的；以上的；??重要重要设备设备、材料等、材料等货货物的采物的采购购，，单项单项合同估算价在合同估算价在100100万万元人民元人民币币以上的；以上的；??勘察、勘察、设计设计、、监监理等理等服服务务的采的采购购，，单项单项合同估算价在合同估算价在5050万元万元人民人民币币以上的；以上的；??单项单项合同估算价低于前三合同估算价低于前三项规项规定定标标准，但准，但项项目目总总投投资资额额在在30003000万万元人民元人民币币以上的重要以上的重要项项目。目。?关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：①供水、供电、供气、供热等市政工程项目；②科技、教育、文化等项目；③体育、旅游等项目；④卫生、社会福利等项目；⑤商品住宅，包括经济适用住房；⑥其他公用事业项目。3、未经批准不招标的法律风险处合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款行政责任；项目暂停执行或者资金暂停拨付；责任人接受处分《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠民事责任纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同无效；刑事责任可能涉及串通投标罪、向非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪4、招投标无效的情形?①招标代理机构泄露或恶意串通（招标投标法第50条）?②招标人泄露招投标情况或标底（招标投标法第52条）?③投标人串通投标或行贿（招标投标法第53条）?④投标人弄虚作假骗取中标（招标投标法第54条）?⑤招标人在确定中标前与投标人进行实质性内容谈判（招标投标法第55条）?⑥招标人违法确定中标人（招标投标法第57条）2006年12月13日建设单位A与施工单位B就某商品住宅工程对合同实质性内容进行谈判，双方形成会议纪要并签订补充协议且各自支付了保证金及预付款。2007年01月18日施工单位B进场实际施工。2007年04月12日建设单位A发布《招标文件》，通过虚假邀请招标确定中标单位为施工单位B（实际被邀请单位均由施工单位联系落实）。2007年04月18日与施工单位再次签订一份《建设工程施工合同》。但双方实际仍依《补充协议》履行。2009年01月23日建设单位A起诉施工单位B要求施工单位B支付工期逾期竣工违约金及相关损失。施工单位B提起反诉，请求法院认定双方签订的《补充协议》《建设工程施工合同》及《补充协议附件》无效。案例评析：本案双方经过虚假招标、中标后，尽管签订了《建设工程施工合同》，但双方实际仍依《补充协议》履行。根据《招标投标法》及《司法解释》第1条，上述协议及合同依法均应确认为无效。5、必须招标项目实践中典型问题：?（1）总包外工程发包，因未进行招投标导致直接发包无效案例：建设单位A与总包方B就某住宅小区项目签订总包合同，约定承包范围为土建与安装工程，其它工程如装饰工程未纳入总包范围，合同对工期、质量、造价等进行了约定。后建设单位A未进行招投标，与另一承包方C就装饰工程签订施工合同，施工合同是否有效？（2）将总包部分范围收回直接发包。案例：建设单位A与总包方B就某住宅小区三期项目签订总包合同，约定承包范围包含了装修工程。但施工过程中，建设单位A觉得总包管理不过来，就把装修工程拿出来再直接发包，但未进行招标。那后来就装修工程部分签订的施工合同是否有效？（二）中标通知书的效力1、招投标程序要约邀请?招标人发布招标公告和标书要约?投标人进行投标承诺?招标人定标后发布中标通知书法条链接：《合同法》25、26条：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。2、中标通知书发出后未签订建设工程施工合同的法律后果（1）未签订建设工程施工合同且未施工；法律后果：承担缔约过错责任（2）未签订建设工程施工合同但是已经开始施工。法律后果：承担违约责任包括预期可得利益法条链接：《合同法》第36条：法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。3、招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。（招标投标法第46条）实质性内容一般指造价、工期、质量总结：招投标阶段开发商的主要法律风险点:1.投标人主体不适格、数量不足的风险2.投标人串标、围标的风险3.投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险4.投标人低于成本报价或报价畸高的风险5.投标人的投标保证金不符合要求的风险6.投标人在投标中弄虚作假的风险?黑白合同?不作为默示条款?施工合同无效?指定分包、指定材料?造价、质量、工期?业主、承包商主动性变化示意图签订合同签订合同施工施工竣工验收竣工验收结算结算由本表可看出前期合同签好对开发商的重要性（一）黑白合同1、法律规定：《施工合同司法解释》?第二十一条的规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。?“黑白合同”，是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一建设工程签订的工期、质量、价款等实质性内容存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同。?“白合同”为经过合法的招投标程序并依据中标通知书签订该合同，且在建设工程管理部门备案，形式合法。?“黑合同”则是合同双方为规避政府管理，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案，是当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工合同。需探讨的几个问题：?（1）双方约定：“关于招投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同”，该约定有效吗?（2）备案合同和招投标文件实质性条款内容不一致，已哪个为履行依据？?（3）应招标未招标，私下签订施工合同，如何结算？案例：让利承诺书效力的认定?案情简介：?2006年3月1日，甲建设单位就某住宅一期工程通过公开招标，随即依据招投标文件与中标单位乙施工单位订立《建设工程施工合同》，约定：甲建设单位将某住宅一期工程交给乙施工单位施工，合同价款4500万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。?2006年4月1日，乙施工单位向甲建设单位出具一份《承诺书》，承诺对某住宅一期工程予以让利，具体内容：某住宅一期4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程按工程决算总额让利15％。?2007年8月15日，某住宅一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。?法院委托造价公司进行造价鉴定。造价咨询公司出具《工程造价鉴定报告》，认定某住宅一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材及承诺让利后的工程总造价为4278万元，合计让利898万元。?争议焦点：是乙施工单位于2006年4月1日向甲建设单位出具的《承诺书》应否作为确定工程价款的依据？?法院认定：根据《招标投标法》第46条和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。甲建设单位应向乙施工单位支付的工程总造价为5176万元（二）不作为默示条款（“送审价”条款）?法律规定：?《施工合同司法解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。适用前提：1、约定结算答复期；2、约定“逾期不答复视为认可结算