红星经营模式及合作模式中的主要法律问题概述通力律师事务所2010年1月1第一部分合作模式2合作地块为集体经济组织拥有的集体土地?合作模式红星与A公司合作开发集体土地。土地仍在A公司名下。3合作地块为集体经济组织拥有的集体土地?重点问题?项目地块为农村集体所有的建设用地,在目前法律框架下,农村集体所有的建设用地的流转受到严格控制。根据《土地管理法》的规定,乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡(镇)村建设可以使用农民集体所有土地,除此之外,农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地,兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的,必须符合土地利用总体规划和乡(镇)、村规划,并纳入建设用地年度计划管理。各地对于农村集体经济组织以其农村集体建设用地使用权出资入股兴办企业均持比较严格的态度,一般不允许非农村集体经济组织持有农村集体建设用地使用权。4合作地块为集体经济组织拥有的集体土地?重点问题?(续前页)农村集体经济组织可以以农村集体建设用地使用权作为合作条件与第三方成立合营公司进行开发,但该地块的土地使用权不得转让给新成立的合营公司,农村集体建设用地的使用权人必须是该农村集体经济组织。?根据国家和地方文件的精神,农村集体建设土地使用权有望在近期实现流转,但目前可能尚无法操作,还需要等待相关具体实施细则的出台。?此外,在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内,非农建设使用农村集体土地,实行国家征收。5合作地块为集体经济组织拥有的集体土地?建议?该地块必须以农村集体经济组织的名义申请各项批文、进行建设以至最后取得地上建筑物的产权?但从将来红星上市的角度来看,上市公司及其子公司持有的土地使用权必须是国有出让用地,因此,该等农村集体用地还需要办理转性、征地、出让手续,难度较高、时间较长。6合作用地为非集体经济组织持有的集体用地?合作模式红星与B公司拟成立项目公司(“项目公司”)并通过项目公司合作开发集体建设用地使用权。集体土地为B公司所拥有。7合作用地为非集体经济组织持有的集体用地?重点问题?主要问题在于集体土地征用为国有土地程序方面。?将集体土地征用为国有土地的征用程序十分复杂。项目地块的征用手续在取得省相关政府部门批准后,还需进行征用土地公告和征地补偿、安置方案公告程序,在征地补偿协议签订前,拟被征地农村村民委员会或村集体经济组织还需完成民主议定程序。8合作用地为非集体经济组织持有的集体用地?建议?为避免项目地块完成土地征用程序并进行招拍挂的时间有可能会被延后并导致整个合作项目进度被延误。建议在合作协议的补充协议中明确项目地块进行招拍挂的最晚时间,如晚于该等时间,合作方应向红星支付违约金及/或红星有权终止合作协议。9合作用地为非集体经济组织持有的集体用地?重点问题?目前项目地块上的建筑物将于项目地块招拍挂之后由合作方负责拆除。鉴于项目地块上建筑物的拆迁将由合作方负责,相关拆迁成本也将由国土资源部门返还给合作方而非项目公司,且项目公司按净地价格支付土地出让金。10合作用地为非集体经济组织持有的集体用地?建议?涉及到拆迁方面,如项目公司或红星不参与拆迁,应当明确拆迁费用不应由项目公司或红星承担,并且在相应的招拍挂文件中也应当明确项目的拆迁义务由合作方承担,竞买人(项目公司)不会因为拆迁迟延而承担不利后果。11对项目公司的控制权?合作模式?红星与C公司成立项目公司并通过项目公司合作开发项目地块(“合作项目”)。?C公司先以其自身名义与其周围的土地权利人协商补偿方案,先行垫付补偿费,回收该等权利人手中的地块。之后,C公司将收回的土地交区政府统一按照正规的土地出让程序进行招拍挂出让,并由项目地块的最终受让人承担C公司已先行垫付的对相关权利人的补偿费用、支付出让金以及根据土地规划条件等进行项目开发。12对项目公司的控制权?重点问题?公司治理结构方面?公司缺乏对项目公司董事会的绝对控制权以及对经营管理层面总经理的控制权。一方面,根据公司章程,红星在董事会(总共5个席位)中的席位仅为3名董事,而根据公司章程,项目公司通常的董事会决议的通过即需有董事会4/5成员的同意;另一方面,项目公司的总经理系C公司委派,而非红星委派的人员。而在实践中,公司总经理的实际权限非常大,不能排除总经理滥用职权而给项目公司及红星利益造成损失的可能性。13对项目公司的控制权?重点问题?财务控制权?项目公司的主要印章:公章和合同章目前由红星保管,但财务章由C公司保管,红星在对项目公司的财务控制上受到严重的牵制。甚至,如果红星内部没有形成严格的财务管理制度,可能给C公司从项目公司抽走资金形成机会。?项目建设控制权?就项目的建设施工而言,项目公司董事会同意有关合作项目建设工程的总体事项由红星负责,但是C公司(即总经理)享有对工程的监督权。也就是说,红星在项目建设方面并没有绝对的控制权。在实践中,极有可能给红星权利行使的障碍。14对项目公司的控制权?建议?红星要严格与合作方之间的合作行为,更要从自身内部建立严格的控制机制,确定有实权的负责人,为红星利益考虑、行动。同时,考虑到在合作过程中合作方可能寻求实现其自身利益最大化的机会,因此,红星也应对合作方设定一定的牵制、监督机制。15项目公司融资及合作方资信问题?重点问题?D项目:在合作协议下为项目公司提供信用担保的公司尚处于亏损状态且资产有限,其担保能力存在一定的缺陷。若合作项目将来产生争议,则红星可能只能依赖合作协议下的另一担保方的赔偿能力。?建议?从谨慎角度考虑,红星要求合作方提供更有实力且更充分的担保,以保证红星的权益不受损害。16项目公司融资及合作方资信问题?重点问题?F项目:当时合作方已在单方面寻求融资,并要求红星共同配合。根据合作合同,项目公司的融资应由红星与其他股东相互配合共同确定。由于合作方实际没有资产,其寻求融资必将会以项目公司及红星的资产做抵押,将对项目公司和红星不利。?建议?红星有自身的专门融资团队,在项目公司融资方面,红星应严格从内部把好关,将融资相关事项安排公司内部的融资队伍完成,以防止合作方损害项目公司乃至红星的利益。17城中村问题?D项目合作模式?D公司(“合作方”)通过城中村改造获得城中村改造综合用地(其中部分亩为红星的项目用地)的划拨用地使用权,并负责完成项目用地的拆迁工作,办理用地规划许可证;?红星在当地设立项目公司(合作方不参股,是红星的独资公司,负责项目用地的开发和建设;项目公司以每亩固定的价格,分期向D公司支付土地款;?D公司将约划拨地中的部分土地分割出来,由D公司向土地局直接办理该部分土地的划拨改出让手续(不经正式招拍挂手续),由D公司向土地局缴纳土地出让金,但出让土地使用权证将直接登记至红星的项目公司名下;?土地出让手续完成后,红星的项目公司自行完成项目的开发、经营和销售,D公司协助项目公司办理相关审批手续。D公司负责城中村改造地块剩余部分的开发及村民的安置、补偿工作。18城中村问题?城中村项目合作的主要流程:?审批?城中村改造实行计划管理。在市城改办将城中村纳入城中村改造计划后,由市城改办规划管理处委托设计单位编制控制性详细规划,经规划管理处审核后提出意见,交由市城改办主任办公会审定。控制性详细规划将作为城中村改造方案的一部分,经批准后将成为日后进行城中村改造的依据之一。?城中村改造方案根据“一村一案”的原则,需经村民会议讨论通过(即由被改造村两委会组织召开村民或户代表会议讨论,并取得2/3以上合法户代表同意),由区城改办报市城改办批准。城中村改造方案未经批准,不得实施。19城中村问题?城中村项目合作的主要流程:?拆迁安置和补偿?城中村改造主体实施拆迁前应当依法领取房屋拆迁许可证,在指定银行设立拆迁补偿安置资金专用账户,足额存入拆迁补偿安置资金,并与开立拆迁补偿安置资金专用账户的银行、市城改办共同签订拆迁补偿安置资金使用监管协议。城中村改造主体应当在30个月内安排回迁安置村民。?土地变性和项目开发?第一步农村集体用地变国有划拨用地?第二步划拨用地改出让用地?第三步办理项目建设手续20城中村问题?重点问题?因为红星的项目用地是以D公司为改造主体的城中村改造项目的组成部分。虽然红星就项目地块取得了独立的土地使用权证,但是由于目前城中村改造项目中各方的法律关系尚不甚明晰,若D公司在其自行开发商品房部分或承诺给予村民的安置及补偿中未能满足法规或政府的要求或未能兑现给村民的承诺,则不仅D公司可能需要承担相应的民事责任或行政责任,而且可能影响红星项目的开展或导致红星作为城中村开发主体之一而被牵扯其中。21城中村问题?建议?红星可要求合作方出具书面保证,对于非因红星项目公司的原因导致的城中村改造项目任何部分的违规,或导致其村集体经济组织向其提出索赔,应由合作方承担全部责任,并且合作方及合作协议下的保证人需赔偿项目公司因此遭受的全部损失。22第二部分经营模式问题23模式一?模式概述红星集团或其关联公司项目公司销售公司项目公司商场物业小业主经营管理公司24模式一?模式概述?红星集团或其关联公司设立项目公司;?项目公司进行商场建设;?红星集团或其关联公司设立销售公司,拟出售的商场产权办至销售公司名下。销售公司将商场中的一部分分割出售给小业主,其余部分房产由销售公司自有;?红星集团或其关联公司设立的经营管理公司与小业主及销售公司签订租赁合同承租商场物业进行整体经营。25模式一?模式概述?缺点?建设所运用的是公司的自有资金,对公司经营资金的占用时间长,占用率高。?公司介入房地产开发建设,将不可避免的受到建设周期长的影响。?公司作为房地产开发商,即便是通过设立销售公司销售和