及及时应对时应对新版合同新版合同加强施工合同管理加强施工合同管理执执行行20132013版施工合同及合同管理新制度的十二版施工合同及合同管理新制度的十二个个操作操作问题问题《2013版建设工程施工合同（示范文本）使用指南》主审中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任上海市第十、十一届政协常委上海市建纬律师事务所主任朱树英2013年5月29日14／9／41上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITYCITYDEVELOPMENTDEVELOPMENTLAWLAWFIRMFIRM目目录录一、一、20132013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度二、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工二、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性合同签约和履约管理的重要性三、准确贯彻执行三、准确贯彻执行20132013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理14／9／42上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所背景CITYCITYDEVELOPMENTDEVELOPMENT背景LAWLAWFIRMFIRM今年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版《建设工程施工合同（示范文本）》。1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释，见附件一）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。14／9／43第一节20132013版施工合同的法律地位及其文本版施工合同的法律地位及其文本设设定八定八项项新的新的合同管理制度合同管理制度14／9／44上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITYCITYDEVELOPMENTDEVELOPMENTLAWLAWFIRMFIRM（一）应高度重视我国（一）应高度重视我国20082008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制年来形成建设工程施工合同管理的双轨制自2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。14／9／45上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITYCITYDEVELOPMENTDEVELOPMENTLAWLAWFIRMFIRM我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。＊1、1999年12月，建设部和国家工商管理总局共同施行《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本共47条177款，一直沿用至今，现已为2013版施工合同取代。2013施工合同共20条116款。＊2、2011年11月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的《工程总承包合同（2011版示范文本）》，该文本共20条108款。＊3、2007年11月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的《（标准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定》即56号文件，《标准招标文件》中的施工总承包《通用合同条款》，共24条131款。＊4、2012年1月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的《设6计、14／9／4采购、施工总承包招标文件》，其中的《通用合同条款》，共24条139款。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITYCITYDEVELOPMENTDEVELOPMENTLAWLAWFIRMFIRM以上4个工程合同文本的不同管理体制，反映了国家领导层一种新的管理理念和指导思想：该政府管的事一定要抓紧管好，凡政府投资和国有资金为主的项目建设，政府主管部门要严加管理；不该政府管的坚决放开，凡市场投资的项目建设交由市场调控。新版示范文本的签订和履行的管理，主要应由当事人根据市场规律和法律规定自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要变化14／9／47上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITYCITYDEVELOPMENTDEVELOPMENTLAWLAWFIRMFIRM（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。第56号文件通知：●第5条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用《标准施工招标资格预审文件》中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及《标准施工招标文件》中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款”。14／9／48上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITYCITYDEVELOPMENTDEVELOPMENTLAWLAWFIRMFIRM●第6条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对《标准施工招标文件》中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。●第13条规定：“因出现新情况，需要对《标准文件》中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与《标准文件》具有同等效力”九部委颁布用于政府投资工程项目的《通用合同条款》，属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。14／9／49上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITYCITYDEVELOPMENTDEVELOPMENTLAWLAWFIRMFIRM这次住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，在新版示范文本的《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确：“《示范文本》为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》”既然2013版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？14／9／410上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITYCITYDEVELOPMENTDEVELOPMENTLAWLAWFIRMFIRM新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯其一，在法律、法规其一，在法律、法规没没有规定时，行业交有规定时，行业交易习惯可易习惯可以作为以作为判判案的根据。案的根据。●最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释交易（二）》（见附件二）第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者习惯某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。●《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。●第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。14／9／411上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITYCITYDEVELOPMENTDEVELOPMENTLAWLAWFIRMFIRM其二，其二，19991999版示范文本通用条款版示范文本通用条款中中的有关规定的有关规定因因其行业交其行业交易习惯易习惯性性质质，，成为最高院施工合同司法解释处理成为最高院施工合同司法解释处理相相关关争议争议的的依依据。据。针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用1999版施工合同的相关规定作为处理的依据。举例工程实际竣工日期的认定1●司法解释第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。14／9／412上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITYCITYDEVELOPMENTDEVELOPMENTLAWLAWFIRMFIRM依据：1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定。●第1款规定：“工程