房地产金融的法律实务君泽君律师事务所杨映川一、概述二、贷款、项目融资业务相关法规介绍三、贷款四、信托“夹层融资”五、通过有限合伙提供的融资关于房地产和金融随着房地产演变为资金密集型行业，金融业务构成房地产开发活动的重要组成部分。房地产金融是房地产业务中的资金业务。关于金融和法律金融资产是为了进行实物资产的分享和交易而创造出来的虚拟资产，虚拟资产只有在法律的保护下才能存在。金融工具的本质，不过是法律上权利和义务的重新组合；金融业务的过程，也就是法律的运行过程；每一金融工具和金融活动，无不是在法律的规范和指引下开展，无不依赖于专业的法律意见。关于房地产金融业务的分类负债业务1.开发企业发行企业债、公司债、短券、中票（项目公司不能发，房地产开发企业总部是否能发，涉及产业政策问题，因为这类证券的发行类似于获得流动资金贷款，短券、中票由银行间市场交易商协会批准，目前没有批过一例，企业债、公司债由发改委、证监会批准，其审查难到和发行股票类似，都需要按照《国务院关于促进节约集约用地的通知》进行专项核查）2.开发贷款项目融资业务信托融资有限合伙融资股权融资业务发行股票上市资产证券化私募的资产证券化——信托计划公募的资产证券化——REITs关于当前房地产金融业务面临的经济和法律政策背景：土地成本占项目开发成本比重上升的情况下，现行房地产融资政策与现实需求脱节。项目融资的目的在于绕开僵化的监管政策，寻求合理的投资杠杆。公司内部资金统一调配是项目融资的最重要和最经济的手段，信托融资是项目融资的重要补充手段。项目税前收益率高于贷款利率是融资的基本条件，利用融资杠杆获取低成本贷款是提供资产收益率的必要工具。日期名称颁布部门12004.09.02商业银行房地产贷款风险管理指引（银监发[2004]57号）银监会22005.08.28关于加强信托投资公司部分业务风险提示的通知银监会（2007年（银监办发[2005]212号）7月废止）32006.07.22关于进一步加强房地产信贷管理的通知（银监发[2006]54银监会号）42007.09.27关于加强商业性房地产信贷管理的通知（银发[2007]359人民银行号）银监会52007.12.05关于加强商业性房地产信贷管理的补充通知人民银行（银发[2007]452号）银监会62008.01.03关于促进节约集约用地的通知国务院72008.06.18关于做好外商投资房地产业备案工作的通知商务部日期名称颁布部门92008.10.28关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知银监会（银监办发[2008]265号）102009.03.25关于支持信托公司创新发展有关问题的通知（银监发银监会[2009]25号）112009.09.03关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的银监会通知（银监发[2009]84号）122010.02.21关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知（银银监会监办发[2010]54号）131996.08.23国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知（国发国务院[1996]35号）：资本金比例20%142004.04.26国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通国务院知（国发[2004]13号文）：除经济适用房项目外上调为35%152009.05.25国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知（国发国务院[2009]27号）：普通商品房、保障性住房20%，其他30%开发贷款“四二三”条件的规定来源：“四二三”条件1.四证齐全2.项目公司或其控股股东二级开发资质（银行贷款不要求，信托贷款的特别要求）3.项目资本金比例（最初为20%，除经适房项目外其他项目于2003年人行121号文提高至30%、2004年调整为35%，2009年调整为：普通商品房、保障性住房项目为20%，其余为30%）银行贷款《建设部、国家计委、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的若干意见》（建住房[2002]217号），对未取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的项目，不得发放任何形式的贷款。《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》（银发[2003]121号）重申，四证要求，提出项目资本金30%的要求。国发[2004]13号文提高房地产开发项目资本金比例到35%及以上商业银行房地产贷款风险管理指引（银监发[2004]57号）规定了四证、项目资本金35%的要求。国发[2009]27号文调整了项目资本金要求。信托公司贷款（包括自有和信托）?2005年8月银监办发[2005]212号文件提出?2006年7月银监发[2006]54号文件予以重申?2008年10月银监办发[2008]265号文件再次重申?2009年3月银监发[2009]25号文件予以补充、调整?2010年2月银监办发[2010]54号文件予以再次调整信托融资主要规定，最近颁布的重点把握：银监办发[2008]265号文银监发[2009]25号文银监发[2009]84号文银监办发[2010]54号文银监办发银监发银监发银监办发文件简称[2008]265号[2009]25号[2009]84号[2010]54号四证四证四证（取消对2C级以上信托2C级以上信托公司的豁免）公司可以三证开发商二级资开发商或其控开发商或其控质股股东二级资股股东二级资开发贷款质（2C级以质（取消对2C上信托公司可级以上信托公基本条件豁免此项要司的豁免）求）资本金35%资本金35%对项目资本金国家规定的最（经济适用房（经济适用房和最低资本要低资本金要求除外）除外）求的具体限制性规定银监办发银监发银监发银监办发文件简称[2008]265号[2009]25号[2009]84号[2010]54号严禁投资附加严禁商品房预拉直银行理财回购间接贷款售回购变相贷产品参与房地款产信托的合格投资者门槛严禁商品房预结构化杠杆比售回购变相贷率不得超过3:1款其他要求禁止流动资金贷款（一）贷款分类（二）房地产开发贷款政策根据《商业银行房地产贷款风险管理指引》（银监发[2004]57号）规定进行了分类?房地产开发贷款?其他房地产贷款?禁止的贷款房地产开发贷款◆是指向借款人发放的用于开发、建造向市场销售、出租等用途的房地产项目的贷款。其他房地产贷款◆土地储备贷款是指向借款人发放的用于土地收购及土地前期开发、整理的贷款。土地储备贷款的借款人仅限于负责土地一级开发的机构。◆个人住房贷款是指向借款人发放的用于购买、建造和大修理各类型住房的贷款。◆商业用房贷款是指向借款人发放的用于购置、建造和大修理以商业为用途的各类型房产的贷款。禁止的贷款◆禁止向房地产开发企业发放流动资金贷款严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款。（银监办发（2008）265号文）◆禁止发放用于缴纳土地出让金的贷款2008年7月和10月的银发[2008]214号和银监办发（2008）265号文件中规定了禁止向房地产开发企业发放专门用于缴交土地出让价款的贷款。◆禁止信托资金发放土地储备贷款银监办发[2010]54号文规定信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款（银行资金和信托公司固有资金不受此限制，但2007年底《土地储备管理办法》出台后，土地储备贷款只能发放给政府土储机构，和开发商无直接关系）。“四证”要求◆不论银行贷款还是信托贷款，均需取得“四证”名称发证部门法律依据建设用地规划许可证规划部门《城乡规划法》第37条国有土地使用权证国土部门《土地登记办法》第27条建设工程规划许可证规划部门《城乡规划法》第40条建设工程施工许可证建委《建筑法》第7条开发资质要求◆银行贷款无开发商资质要求。◆信托贷款要求开发商具备二级资质，考虑到即使大型开发商也往往通过项目公司进行开发，银监发[2009]25号文的调整为拥有二级资质的范围扩大至房地产开发企业的控股股东。资本金要求◆资本金限额1、普通商品房、保障性住房开发项目，资本金达到投资总额20%。2、其他项目，资本金达到投资总额30%。◆资本金计算银监发[2009]84号文细化了资本金的计算规则。1、细化了资本金构成不得作为资本金：股东借款、银行贷款、商业银行普通个人理财资金。例外：放弃优先受偿权的股东借款、商业银行私人银行资金可以作为资本金。2、细化了投资附回购承诺投资附回购承诺方式视同为贷款，需满足贷款“四二三”条件（银监发[2009]25号）。投资附回购承诺方式不能填充最低资本金。投资附回购承诺方式包括：原公司回购，关联方受让以及投资同时约定的第三方受让协议均可视为投资附回购承诺。3、不属于投资附回购的例外投资附加回购选择权，回购是权利不是义务。严格按照《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》开展的私人股权投资信托所投资项目中的回购承诺。（一）概述（二）融资模式（三）若干特殊问题（四）案例交流概念：◆夹层融资的目的，是在法律允许的框架内获得项目获得“四证”之前的前期开发资金。◆从风险而言，该资金优先于开发商投入的资金、劣后于银行开发贷；从正常情况下的收益而言，优于银行开发贷款、劣于开发商自有资金。故属于“夹层”。◆监管的实践反映，监管部门的目的在于通过增加难度限制融资规模，还不是完全叫停。因此，该类融资主要是在法律形式上不违反相关限制所作的各种变形。禁止性规定：◆严禁以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式间接发放房地产贷款、严禁以购买